Die Eheleute AB mit Wohnsitz in Deutschland waren an zwei spanischen Sociedades Limitadas (S.L.) zu je 50 Prozent beteiligt. Die Gesellschaften hielten zusammen eine in Spanien gelegene (Ferien-)Immobilie. Diese wurde zunächst zu eigenen Wohnzwecken bewohnt. In den Streitjahren stand sie leer. Das Finanzamt setzte in den Streitjahren eine verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) an.
Das Finanzgericht bestätigte die Auffassung des Finanzamts mit folgender Begründung: Wenn eine spanische S.L. eine in ihrem Gesellschaftsvermögen gehaltene Immobilie ihren Gesellschaftern unentgeltlich ganzjährig zur jederzeitigen Nutzung überlässt und auf die Zahlung marktüblicher Mieten verzichtet, führt das bei den deutschen Gesellschaftern zu Kapitaleinkünften nach § 20 EStG. Dabei reicht die bloße unentgeltliche Nutzungsmöglichkeit aus. Dem steht weder das Doppelbesteuerungsabkommen mit Spanien entgegen noch liegt ein Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit vor, denn die Annahme einer vGA trifft die Kläger unabhängig davon, ob sie in eine inländische oder ausländische Kapitalgesellschaft investieren. Dabei ist die vGA nicht mit dem Abgeltungsteuersatz zu besteuern, sondern mit dem persönlichen Steuersatz der Gesellschafter.
Ein Steuermodell ist zum Bumerang geworden. Denn vor etwa 20 Jahren wurde den deutschen Eigentümern spanischer Immobilien geraten, ihre Immobilie in eine spanische S.L. einzubringen. Denn wegen der Banken-, Finanz- und Wirtschaftskrise war zu befürchten, dass ausländische Immobilieneigentümer erhebliche Steuernachteile erleiden könnten, etwa durch eine Wertzuwachssteuer. Die Einbringung in eine spanische S.L. versprach einen gewissen Schutz vor einer ausufernden Besteuerung.
Aber das böse Erwachen folgte auf dem Fuß. Denn die Gesellschafter haben nicht bedacht, dass sie nicht wie eine Privatperson über ihr Gesellschaftsvermögen verfügen können, sondern sich – wie bei Kapitalgesellschaften üblich – wie fremde Dritte zu verhalten haben. Einem fremden Dritten würde man jedoch eine Ferienwohnung in Spanien nicht unentgeltlich zur jederzeitigen Nutzung überlassen. Somit führt die kostenlose Überlassung einer Auslandsimmobilie an die deutschen Gesellschafter zu einer vGA.
