Im Verhältnis der Gesellschafter untereinander kann sich eine gesellschaftsrechtliche Unzulässigkeit einer verdeckten Gewinnausschüttung (vGA) aus den Aspekten der Gleichbehandlung, der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht und der innergesellschaftlichen Kompetenzverteilung ergeben. In der GmbH besteht auch ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gesellschafter. Dies hat zur Folge, dass jede sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung, die ohne Zustimmung des Benachteiligten erfolgt, verboten ist (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1991).
Liegen die Voraussetzungen einer vGA im Grundsatz vor, so kann sich deshalb deren gesellschaftsrechtliche Unzulässigkeit schon daraus ergeben, dass ein oder einige Gesellschafter schlechter gestellt werden als andere.
Beispiel:
Gesellschafter der C-GmbH sind C, D und E. C bezieht die Produkte der Gesellschaft zu einem Preis, der näherungsweise dem Betrag entspricht, den die Gesellschaft für den Erwerb der Vormaterialien aufwendet. Auch D und E beziehen die Produkte der Gesellschaft, dies aber zum regulären Verkaufspreis.
Die Warenabgabe an C zu den vorgenannten Konditionen dürfte eine vGA darstellen. Diese ist wegen der Bevorzugung des C im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern D und E gesellschaftsrechtlich unzulässig.
Ist die vGA ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und/oder eine Verletzung der Treuepflicht, so hat dies die Konsequenz einer Rückabwicklung nach den Vorschriften über ungerechtfertigte Bereicherung.
