Unter das UStG fallen ausschließlich Unternehmer. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG ist Unternehmer, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbstständig ausübt. Ob jemand selbstständig oder unselbstständig tätig ist, richtet sich im Wesentlichen nach den gleichen Kriterien, die auch im Sozialversicherungsrecht gelten. Allerdings ist die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung für das Umsatzsteuerrecht nicht bindend, sondern hat lediglich eine Indizwirkung; Gleiches gilt für die einkommensteuerliche Qualifizierung. Wer Gegenstände eines fremden Betriebsvermögens nutzt, ganztägig für einen einzigen Auftraggeber arbeitet, eine regelmäßige erfolgsunabhängige Entlohnung bezieht, Anspruch auf Urlaub und Vergütung im Krankheitsfall hat, ist regelmäßig unselbstständig tätig und damit Arbeitnehmer. Arbeitnehmer dürfen für ihre Leistungen keine USt in Rechnung stellen und keine Vorsteuer aus Eingangsrechnungen abziehen.
Hat ein „freier“ Mitarbeiter seinem Auftraggeber (der Gesellschaft) USt in Rechnung gestellt, obgleich er dazu nicht befugt war, muss er die in Rechnung gestellte Steuer an das FA abführen (§ 14c Abs. 2 Satz 2 UStG).
Der Auftraggeber kann die ihm in Rechnung gestellte USt nicht als Vorsteuer abziehen, weil sie ihm nicht von einem Unternehmer in Rechnung gestellt wurde. Hat der Auftraggeber bereits die Vorsteuer geltend gemacht, muss er sie rückwirkend für den gesamten Besteuerungszeitraum, also von Beginn der Tätigkeit des „freien“ Mitarbeiters, an das FA zurückzahlen.
Eine gewissenhafte Prüfung, ob im Einzelfall eine Scheinselbstständigkeit vorliegt, kann also vor erheblichen finanziellen Risiken schützen.
