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Mitarbeiter einer GmbH: Arbeitnehmer oder Selbstständiger?
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Mitarbeiter einer GmbH: Arbeitnehmer oder Selbstständiger?

Die exakte Abgrenzung der genannten Personengruppen hat weitreichende Konsequenzen im Arbeits-, Sozial- und Steuerrecht. Umso misslicher ist es, dass der Gesetzgeber den Arbeitgebern keine eindeutigen Abgrenzungskriterien an die Hand gibt. Er hat es vielmehr der Rechtsprechung überlassen, Indizien für die Zugehörigkeit zu der einen oder anderen Personengruppe zu entwickeln.

Die GmbH entscheidet als Arbeitgeber darüber, ob jemand, der bei ihr beschäftigt bzw. für sie tätig ist, der Sozialversicherungspicht unterliegt oder nicht. Wird entschieden, dass im Einzelfall Arbeitnehmereigenschaft vorliegt, ist der Betreende bei der Einzugsstelle für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag anzumelden und es sind Beiträge für ihn abzuführen. Wird davon ausgegangen, es handele sich um einen Selbstständigen, ist dies aber nicht eindeutig geklärt, so besteht das Risiko, dass eine Scheinselbstständigkeit vorliegt:
Der Mitarbeiter wird als Selbstständiger behandelt, obwohl eine abhängige Beschäftigung vorliegt. Es wird weder Lohnsteuer einbehalten noch werden Sozialabgaben abgeführt. Wird nachträglich – anlässlich einer Betriebsprüfung – festgestellt, dass es sich im Einzelfall um einen Arbeitnehmer und nicht um einen Selbstständigen handelt, kann es zu erheblichen Beitragsnachforderungen kommen.
Um dies zu vermeiden, ist es erforderlich, die Indizien für eine abhängige Beschäftigung und eine selbstständige Tätigkeit zu beachten. Zuständig hierfür sind die Mitarbeiter im Lohn- und Gehaltsbüro sowie der Geschäftsführer als Letztverantwortlicher. Schließlich gehört die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerbeschäftigung und selbstständiger Tätigkeit zur Beurteilung der Versicherungspicht. Der Gesetzgeber ist sich der hier auftretenden Probleme durchaus bewusst und hat deshalb eine entscheidende Hilfestellung geschaffen: das Anfrageverfahren (auch als Statusfeststellungsverfahren bezeichnet). Zuständig dafür ist die Deutsche Rentenversicherung Bund. Angestoßen wird das Verfahren aber in der Regel durch das Lohn- oder Gehaltsbüro.

Begriffsabgrenzungen

Für das Arbeitsrecht wird der Arbeitnehmerbegriff in §  611a BGB umschrieben. Diese Vorschrift hat der Gesetzgeber in Zusammenhang mit der Novellierung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zum 1.4.2017 neu in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügt und dort das Wesen eines Arbeitsvertrags umschrieben. Die Vorschrift lautet:

§ 611a Arbeitsvertrag
Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen.
Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

Auch diese Vorschrift umschreibt den Arbeitnehmerbegriff nicht eindeutig, sondern greift auf die von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) und Bundessozialgerichts (BSG) entwickelten Kriterien zurück. Die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers wird besonders hervorgehoben. Daneben ist aber – entsprechend der Rechtsprechung – eine Gesamtbetrachtung aller Umstände weiterhin unverzichtbar. Das Sozialversicherungsrecht stellt in erster Linie auf die „persönliche Abhängigkeit“ des Beschäftigten vom Arbeitgeber ab. Der Beschäftigte ist dem Arbeitgeber gegenüber weisungsgebunden hinsichtlich Art, Ort, Zeit und Weise der Tätigkeit und in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert (§ 7 Abs. 1 SGB IV). Wie im Arbeitsrecht kommt es nicht auf die vertragliche Bezeichnung als „freier Mitarbeiter“ an, wenn tatsächlich ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist die letztere maßgebend (BSG, Urteil vom 1.12.1977, Az. 12/3/12 RK 39/74). Der Arbeitnehmerbegriff im Lohnsteuerrecht lehnt sich eng an die sozialversicherungsrechtliche Einstufung an, folgt ihr aber nicht in jedem Fall. Während ein Gesellschafter-Geschäftsführer mit seiner (angemessenen) Vergütung immer lohnsteuerpiflchtig ist, unterscheidet das Sozialversicherungsrecht danach, ob eine beherrschende Gesellschafterstellung (Beteiligung von 50% oder mehr) vorliegt oder nicht. Versicherungspflichtig ist in der Regel nur
der Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer Minderheitsbeteiligung.
Scheinselbstständigkeit bezeichnet ein Arbeitsverhältnis, bei dem ein laut Vertrag selbstständiger Auftragnehmer nach den Kriterien des BAG und des BSG als Arbeitnehmer einzustufen ist und als solcher versicherungspflichtig der Einzugsstelle gemeldet werden muss. Für ihn sind die gleichen Sozialabgaben abzuführen, wie für einen „normalen“ Arbeitnehmer. Außerdem unterliegt seine Vergütung dem Lohnsteuerabzug.

Kriterien für eine abhängige und eine selbstständige Tätigkeit

Die Rechtsprechung insbesondere der Sozialgerichte hat einen Katalog von Indizien für bzw. gegen eine abhängige Beschäftigung erstellt. Entscheidend ist, welche dieser Indizien überwiegen. Eine selbstständige Tätigkeit liegt vor, wenn der Auftragnehmer über seine Arbeitskraft, die Gestaltung seiner Tätigkeit sowie seine Arbeitszeit im Wesentlichen frei verfügen kann und ein eigenes Unternehmerrisiko trägt. Ein Unternehmerrisiko in diesem Sinn ist anzunehmen, wenn der Erfolg des eigenen wirtschaftlichen Einsatzes ungewiss ist, wenn also z.B. – anders als bei Arbeitnehmern – die Garantie eines Mindesteinkommens fehlt.
Das Unternehmerrisiko ist andererseits durch größere Freiheiten gekennzeichnet. Dabei handelt es sich um Freiheiten in der Gestaltung des Arbeitsablaufs und der Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft. Insofern kann etwa die Beschäftigung fremder Hilfskräfte von maßgeblicher Bedeutung für die Abgrenzung der selbstständigen von einer abhängigen Tätigkeit sein.
Das letztgenannte Kriterium – die Vergütung – wurde jüngst als weiteres Abgrenzungsmerkmal vom Bundessozialgericht in seinem Urteil vom 31.3.2017 (Az.  B 12 R  7/15 R) herangezogen. Das Urteil stellt eine wesentlich höhere Vergütung (Stundenhonorar), als sie an Arbeitnehmer gezahlt wird, als ein wichtiges Indiz für eine selbstständige Tätigkeit heraus. Denn die höhere Vergütung erlaube dem Auftragnehmer den Aufbau einer eigenen Altersversorgung sowie eine Vorsorge fürKrankheitsfälle. Es bleibe aber dabei, dass die Vergütungshöhe nur ein Indiz für die Abgrenzung von abhängiger und selbstständiger Tätigkeit sei.

Fazit

Die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer, Selbstständigem und Scheinselbstständigem ist schwierig zu ziehen. In der Praxis sind immer wieder Fälle festzustellen, in denen kein Anfrageverfahren durchgeführt wurde und es deshalb zu jahrelangen Nachzahlungen kommt. Es muss nicht in jedem Fall ein Anfrageverfahren durchgeführt werden. Will man sich dies ersparen, muss aber sehr sorgfältig geprüft werden, ob ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt. Wenn man steuerliche „Überraschungen“ vermeiden will, sollte die Möglichkeit der Anrufungsauskunft genutzt werden. Das Ergebnis dürfte auch für das Umsatzsteuerrecht maßgeblich sein.

Horst Marburger
Ehemaliger Abteilungsleiter und Dozent bei der AOK Baden-Württemberg; Lehrbeauftragter der Hagen Law-School

Stand: 02.01.2019 09:30