Die Einbringung des Gewerbebetriebs einer GmbH in eine Personengesellschaft führt nicht dazu, dass ein vollständiger Unternehmerwechsel vorliegt. Gewerbesteuerschuldner ist zwar die Personengesellschaft, als Unternehmer sind jedoch ihre Gesellschafter anzusehen. Ein vorhandener vortragsfähiger Gewerbeverlust geht deshalb nicht verloren.
Beispiel:
Klägerin ist eine GmbH, die ein Bauunternehmen betreibt. Gesellschafter der GmbH war ein Ehepaar, der Mann mit 74 Prozent und die Frau mit 26 Prozent. Beide beteiligten sich 2009 jeweils als atypisch stille Gesellschafter an der GmbH. Es war jeweils eine Beteiligung „an dem Handelsgewerbe der GmbH“ vorgesehen. Laut den Verträgen war der jeweilige stille Gesellschafter am Gewinn und Verlust der GmbH beteiligt, am Verlust jedoch nur bis zur Höhe seiner Einlage. Für die GmbH wurde auf den 31.12.2009 ein vortragsfähiger Verlust festgestellt (§ 10a GewStG).
Bei einer Betriebsprüfung vertrat das Finanzamt die Auffassung, dass der bei der GmbH vorhandene vortragsfähige Gewerbeverlust nicht mit künftigen Gewinnen der atypisch stillen Gesellschaft verrechnet werden kann, da es sich bei dieser um eine eigenständige Mitunternehmerschaft handele, mithin keine Unternehmensidentität vorliege. Die für die GmbH festgestellten Gewerbeverluste könnten nur auf deren Ebene vorgetragen werden, da sie nicht auf die atypisch stille Gesellschaft übergegangen seien.
Das Finanzgericht hat entschieden, dass die Voraussetzungen für eine Unternehmer- und Unternehmensidentität erfüllt sind. Voraussetzung für einen Verlustabzug ist zunächst, dass der Gewerbetreibende den Verlust in eigener Person erlitten hat (Unternehmeridentität). Im vorliegenden Fall liegt eine solche Unternehmeridentität vor, weil gerade kein (vollständiger) Übergang auf einen anderen Unternehmer erfolgt ist.
Unternehmer des Betriebs sind die Mitunternehmer der Personengesellschaft. Um einen Unternehmerwechsel im Ganzen auszuschließen, reicht es daher aus, wenn die Identität einer Person (hier die der GmbH) gewahrt bleibt. Es spielt somit keine Rolle, ob diese Person allein oder zusammen mit anderen (neuen) Unternehmern den Betrieb weiterbetreibt. Eine Unternehmensidentität liegt ebenfalls vor, weil die Mitunternehmerschaft nach wie vor dieselbe Tätigkeit ausübt wie zuvor die GmbH.
Sichergestellt werden muss jedoch wegen der nur partiellen Unternehmeridentität, dass der für die GmbH festgestellte Verlust nur anteilig mit einem künftigen Gewerbeertrag verrechnet wird, der auf die GmbH entfällt. Eine Verlustverrechnung mit Gewerbeerträgen, die auf die beiden atypisch stillen Gesellschafter entfallen, ist nicht möglich.
