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Abschluss und Durchführung von Arbeitsverträgen: Verbreitete Irrtümer
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Abschluss und Durchführung von Arbeitsverträgen: Verbreitete Irrtümer

In kaum einem Rechtsgebiet sind Halbwahrheiten und Halbwissen der Beteiligten so verbreitet wie im Arbeitsrecht. Dabei können schon geringfügige Fehler – gerade für den Arbeitgeber – schwerwiegende finanzielle Folgen haben und mitunter strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen. Der Beitrag zeigt einige der häufigsten Irrtümer im Arbeitsrecht auf und gibt Handlungsempfehlungen.

Erster Irrtum: Ohne schriftlichen Arbeitsvertrag entsteht kein Arbeitsverhältnis

Es entspricht der gängigen Praxis, dass Arbeitsverträge schriftlich abgefasst werden. Für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses ist das Verfassen eines schriftlichen Arbeitsvertrags jedoch keine Voraussetzung. Der Arbeitsvertrag ist ein Unterfall des Dienstvertrags (§§ 611 ff. BGB). Für den Abschluss eines solchen Vertrags ist vom Gesetz keine spezielle Form, wie beispielsweise Text- oder Schriftform, vorgesehen. Ein Arbeitsverhältnis kann daher mündlich durch Absprache oder sogar nur durch schlüssiges Handeln, etwa durch Aufnahme der Arbeitstätigkeit, begründet werden (sogenanntes „konkludentes Zustandekommen“).

Die schriftliche Vereinbarung der wesentlichen Bedingungen des Arbeitsverhältnisses empfiehlt sich bereits aus Gründen der Vertragsklarheit und Beweissicherung.

Es gibt allerdings einige im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Arbeitsverhältnisses stehende Umstände, für die eine gesetzliche Form vorgesehen ist. So bedarf beispielsweise die Befristung eines Arbeitsvertrags zu ihrer Wirksamkeit nach § 14 Abs. 4 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) der Schriftform (mit eigenhändiger Unterschrift des Arbeitgebers, § 126 BGB). Wird die Form nicht gewahrt, ist die Befristung des Arbeitsverhältnisses unwirksam, und es ergibt sich ein unbefristetes Arbeitsverhältnis.

Beispiel:

Arbeitgeber und Arbeitnehmer übermitteln sich vor Arbeitsaufnahme per E-Mail Vertragsentwürfe, die eine sachgrundlose Befristung für ein Jahr vorsehen. Per Antwort-E-Mail bestätigt der Arbeitnehmer, dass er mit den angebotenen Vertragskonditionen einverstanden sei und seine Arbeit aufnehmen werde. Er nimmt sodann seine Tätigkeit auf und beruft sich nach sechs Monaten auf das Zustandekommen eines unbefristeten Arbeitsvertrags.

Hier ist mangels schriftlicher Vereinbarung einer Befristung ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Die E-Mail wahrt nur die Textform (ohne eigenständige Unterschrift, § 126b BGB). Mit dem Arbeitnehmer besteht ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, das – sofern die weiteren Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes vorliegen – nur bei Vorliegen personen-, verhaltens- oder betriebsbedingter Gründe gekündigt werden kann, weil die sechsmonatige Wartezeit nach § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz abgelaufen ist.

Ist bei der Vereinbarung der Befristung die Schriftform nicht gewahrt worden, muss der Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach Befristungsende gemäß § 17 TzBfG Entfristungsklage erheben (BAG, Urteil vom 4.5.2011, Az. 7 AZR 252/10). Andernfalls tritt gleichwohl eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein, sofern dieses nicht über die Befristung hinaus fortgesetzt wurde

Zweiter Irrtum: Vertragliche Ausschlussklauseln schaffen Rechtssicherheit

Seit langem ist es geübte Praxis, in Arbeitsverträgen am Ende sogenannte „Ausschlussklauseln“ aufzunehmen. Danach sollen sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb eines Zeitraums – regelmäßig drei bis sechs Monate – verfallen, sofern sie nicht schriftlich geltend gemacht wurden. Teilweise wird über die bloße Geltendmachung hinaus in zweiter Stufe innerhalb eines bestimmten Zeitraums Klageerhebung verlangt.

Für die Geltendmachung muss in Arbeitsverträgen eine Mindestfrist von drei Monaten verbleiben. Im Falle einer kürzeren Frist ist die Klausel automatisch unwirksam (BAG, Urteil vom 28.9.2005, Az. 5 AZR 52/05).

Es gibt aber zahlreiche Ansprüche, die über eine derartige Ausschlussklausel nicht ausgeschlossen werden können. So ist beispielsweise der Ausschluss von Haftungsansprüchen aus einer vorsätzlich herbeigeführten Haftung nicht möglich. Darüber hinaus kann auf betriebsverfassungsrechtliche oder tarifliche Ansprüche nicht ohne Zustimmung von Betriebsrat oder Gewerkschaft verzichtet werden. Auch auf Urlaubsabgeltung oder Mindestlohn kann nicht mittels einer zu Beginn des Arbeitsverhältnisses getroffenen Vereinbarung verzichtet werden. Lange Zeit sind Ausschlussklauseln von den Arbeitsgerichten dennoch akzeptiert worden, da die Gerichte die Klauseln so ausgelegt haben, dass die Parteien mit den Klauseln nur hätten regeln wollen, was sie auch hätten regeln können. Ausschlussklauseln sind in ihrem rechtlichen Bestand jüngst aber an zahlreichen Stellen angegriffen worden. So entschied das BAG, dass eine Ausschlussklausel insgesamt unwirksam sei, wenn Mindestentgelte nach (hier einschlägigen) Verordnungen über Mindestarbeitsbedingungen nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz nicht ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich der Klausel ausgeschlossen würden (BAG, Urteil vom 24.8.2016, Az. 5 AZR 703/15).

Die Klausel verstoße dann teilweise gegen gesetzliche Regelungen und der verbleibende Teil der Klausel sei intransparent. Diese rechtliche Argumentation wird sich auf Ansprüche auf Mindestlohn übertragen lassen – auch wenn dies bisher noch nicht höchstrichterlich entschieden und rechtlich umstritten ist. Im Ergebnis rückt das BAG damit von seiner bisherigen großzügigen Auslegungspraxis ab. Die Folge dürfte sein, dass ein weit überwiegender Teil der derzeitigen Klauseln unwirksam ist.

Auch wenn der rechtliche Bestand von Ausschlussklauseln zunehmend fraglich ist, kann die Vereinbarung im Vertrag aus vertragstaktischen Gründen dennoch sinnvoll sein

Dritter Irrtum: Freie Mitarbeit schützt vor Inanspruchnahme

Viele Unternehmer glauben, arbeitsrechtlichen Verpflichtungen durch die Beschäftigung freier Mitarbeiter entgehen zu können. Freie Mitarbeiter sind ihrerseits unternehmerisch tätige Selbstständige, die auf dienst- oder werkvertraglicher Grundlage Leistungen erbringen. Maßgebliche Abgrenzung zwischen freien Mitarbeitern und Arbeitnehmern ist, dass Arbeitnehmer fremdbestimmte Arbeit erbringen, während freie Mitarbeiter im Wesentlichen frei Inhalt, Ort, Umfang und Zeit ihrer Tätigkeit bestimmen können (BAG, Urteil vom 25.9.2013, Az. 10 AZR 282/12).

Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG ist aber die Frage, welche Art von Rechtsverhältnis vorliegt, anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Dabei ist bei der Bestimmung des objektiven Geschäftsinhalts im Zweifelsfall allein auf die tatsächliche Durchführung abzustellen (BAG, Urteil vom 25.9.2013, Az. 10 AZR 282/12). So kommt es im Ergebnis darauf an, wie der konkrete Mitarbeiter tatsächlich eingesetzt wird.

Die Abgrenzung zwischen Arbeitsverhältnis und freier Mitarbeit erfolgt regelmäßig anhand folgender Kriterien (nach Röller, in: Küttner Personalbuch, 23. Auflage 2016, Freie Mitarbeit, Rn. 4 ff.):

  • Eigenart der Tätigkeit,
  • Festlegung der Arbeitszeit, zeitliche Vorgaben,
  • Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation,
  • konkreter Vertragsgegenstand bei freier Mitarbeit/Umfang der fachlichen Weisungsgebundenheit,
  • Tragen eines Unternehmerrisikos,
  • Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung.

Seit dem 1.4.2017 gibt es eine gesetzliche Ergänzung in § 611a BGB, die zur Abgrenzung von Arbeitnehmern und freien Mitarbeitern dienen soll. Die Regelung gibt jedoch lediglich den Stand der aktuellen Rechtsprechung wieder.

Ein freier Mitarbeiter, der wie ein Arbeitnehmer eingesetzt wird, ist rechtlich Arbeitnehmer. Es stehen ihm daher sämtliche Arbeitnehmerrechte zu. Es besteht insbesondere Kündigungsschutz, und ihm ist Urlaub sowie Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu leisten.

Eine Fehleinschätzung des tatsächlichen Status kann lohnsteuer- sowie sozialversicherungsrechtlich erhebliche Konsequenzen nach sich ziehen. Da das Entgelt eines Arbeitnehmers dem Lohnsteuerabzug nach § 41a EStG unterfällt, die Vergütung eines freien Mitarbeiters hingegen nicht, besteht für den Arbeitgeber bei fehlerhafter Bewertung der tatsächlichen Gegebenheiten das Risiko der „Gefährdung der Abzugssteuern“, einer Steuerordnungswidrigkeit nach § 380 AO, die eine Geldbuße bis zu 25.000 € nach sich ziehen kann.

Besonders heikel: Ein GmbH-Geschäftsführer ist nach § 34 AO für die Einhaltung der steuerlichen Pflichten der Gesellschaft persönlich verantwortlich und daher auch persönlich der steuerrechtlichen Strafbarkeit ausgesetzt. Darüber hinaus haftet er gemäß § 69 AO persönlich für Steuerschulden sowie Säumniszuschläge.

Ähnlich stellt sich die Situation bei der Abführung der Sozialversicherungsbeiträge dar. Werden die Beiträge in der Annahme einer freien Mitarbeiterschaft nicht vom Arbeitgeber einbehalten und abgeführt, bleibt der Arbeitgeber im Falle des Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses Schuldner des Gesamtsozialversicherungsbeitrags nach § 28e SGB IV. Der Arbeitgeber ist dann verpflichtet, die gesamten Sozialversicherungsbeiträge sowohl in Höhe des Arbeitgeber- als auch des Arbeitnehmerbeitrags nachzuentrichten. Im Zweifelsfall hat der Geschäftsführer ein Statusfeststellungsverfahren einzuleiten.

Dem Geschäftsführer droht häufig eine persönliche Strafbarkeit nach § 266a Strafgesetzbuch (StGB) wegen des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt. Auch hier genügt für die Verwirklichung der vorsätzlichen Tatbegehung ein bedingter Vorsatz, der nahezu regelmäßig von den Gerichten bejaht wird. Dabei ist es Praxis der Krankenkassen, den Geschäftsführer im Falle der Nichtbeibringung der Beiträge gegenüber der Gesellschaft vollumfänglich nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266a StGB auf Schadenersatz in Anspruch zu nehmen. Die Verteidigungschancen in einem solchen Verfahren sind regelmäßig schlecht.

 

Dr. Julian Wölfel
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Kanzlei Küttner Rechtsanwälte in Köln
www.kuettner-rechtsanwaelte.de